I. CONDITIONS DE VALIDITE
La
clause de non concurrence peut en principe être insérée dans tout type
de contrat de travail, sous réserve de respecter 4 conditions
cumulatives posées par 3 arrêts de la chambre sociale de la Cour de
cassation du 10 juillet 2002 (n° 99-43334, n° 99-43335 et n° 99-43336).
Ainsi, la clause de non concurrence doit :
- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de
l’entreprise qui est susceptible de subir un préjudice en cas de
concurrence du salarié (par exemple, insérer une telle clause dans un
contrat de laveur de vitre ne semble pas indispensable à la protection
des intérêts de la société) ;
- être limitée dans le temps ET dans l’espace (la convention collective
applicable à l’entreprise peut comporter des indications à ce sujet et
il convient donc de s’y reporter avant la rédaction de la clause. En
tout état de cause, le salarié ne doit pas être empêché de travailler
définitivement ou pour un temps d’une durée excessive) ;
- tenir compte des spécificités de l’emploi salarié (fonctions,
qualifications, difficultés à retrouver un emploi conforme à sa
formation particulière) et ne pas empêcher le salarié de retrouver un
emploi. Cette condition vise en pratique une relation de
proportionnalité entre l’indemnité financière qui sera versée et la
limitation de travail imposée au salarié.
- être accompagnée obligatoirement d’une contrepartie financière.
II. LES SPECIFICITES DE LA CONTREPARTIE FINANCIERE A. Régime de la contrepartie financière1. Fixation du montantConcernant le montant de l’indemnité de non
concurrence, rien n’est dit par le législateur. Il convient donc de
consulter la convention collective applicable sur ce point.
Attention : si la contrepartie financière est dérisoire, la clause est nulle car réputée sans contrepartie par les juges.
2. Sanction : la nullité relative
Quelque soit le motif de la nullité de la clause,
seul le salarié peut s’en prévaloir. L’employeur ne peut donc pas
invoquer la nullité de la clause pour se libérer de toute indemnisation.3. Versement
Il est interdit de verser la contrepartie financière :
- par anticipation au cours de l'exécution du
contrat de travail (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
du 7 mars 2007, n° 05-45511) ;
- à la condition que le contrat de travail présente
une certaine durée d'exécution (arrêt de la chambre sociale de la Cour
de cassation du 7 mars 2007, n° 05-45511) ;
- à la fin de la période de non concurrence (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 2 mars 2005, n° 03-42321).
Le droit à indemnité n’est ouvert qu’à la rupture du
contrat de travail. Ainsi, le versement ne peut avoir lieu qu’à partir
de cette date en capital ou par paiement échelonné (mensuel,
trimestriel, …) pendant toute la durée d’application de la clause de
non concurrence.4. Traitement social
L’indemnité a la nature d’indemnité compensatrice de
salaire soumise aux cotisations de Sécurité sociale, aux CSG-CRDS et
ouvre droit à congés payés (arrêt de la chambre sociale de la Cour de
cassation du 17 mai 2006, n° 04-47597).
Attention : cette contrepartie
est due quelle que soit la cause de la rupture du contrat de travail
(démission, retraite, licenciement, par exemple).
B. Clause de non concurrence sans contrepartie financière
En principe, une clause sans contrepartie financière expressèment mentionnée est nulle. Elle peut être cependant valable :
- si la clause du contrat de travail fait explicitement
référence à un article de la convention collective prévoyant une
contrepartie financière ;
- si elle figure dans un avenant au contrat de travail signé par le salarié.
III. MISE EN OEUVRE DE LA CLAUSE ET RENONCIATION TOTALE DE LA PART DE L'EMPLOYEUR
L’employeur
peut renoncer à mettre en œuvre une clause de non concurrence si le
contrat de travail ou la convention collective le prévoit. A défaut,
l'accord du salarié est nécesaire.
Quand la renonciation est possible, l’employeur doit
en informer le salarié avant la rupture du contrat de travail dans le
délai prévu par la convention collective ou, à défaut, dans un délai
raisonnable. Cette renonciation doit être claire et non équivoque pour
être valable (un écrit est vivement recommandé pour des questions de
preuve).
Dans le cas du non respect de la clause par le salarié, celui-ci perd
le droit à l’indemnité de non concurrence et l’employeur peut réclamer
en justice des dommages et intérêts.
Attention
: si une transaction est intervenue entre les parties pour régler les
seules conséquences du licenciement, la contrepartie financière reste
due.